Impugnação: 40.010111173-20

Impugnante: Distribuidora São Tomaz Ltda

PTA/AI: 01.000142886-03

Inscr. Estadual: 062.106694.00-87

Origem: DF/Belo Horizonte

Ementa

CRÉDITO DE ICMS - APROVEITAMENTO INDEVIDO - DOCUMENTO FISCAL INIDÔNEO. Constatado o aproveitamento indevido de créditos de ICMS, vez que provenientes de notas fiscais declaradas inidôneas. Procedimento do Fisco respaldado no artigo 70, inciso V, do RICMS/96. Mantidas as exigências fiscais referentes ao ICMS, MR e MI capitulada no artigo 55, inciso X, da Lei n° 6763/75. Lançamento procedente. Decisão unânime.

Relatório

Em fiscalização realizada no estabelecimento da Autuada, foi constatado que, no período de janeiro a maio de 2002, o contribuinte deixou de recolher ou recolheu ICMS a menor, apurado por meio da recomposição da conta gráfica, proveniente do aproveitamento indevido de crédito destacado em notas fiscais declaradas inidôneas, emitidas pela empresa carioca Prepak Comércio e Indústria Ltda.. Segundo informações do Fisco do Rio de Janeiro, contidas no Ofício SEF/DINT/053/03, esta empresa nunca existiu de fato, o que gerou o Ato de Inidoneidade n. 13.062.713-00001, de 30.05.03 (MG 04.06.03) declarando inidôneos todos os documentos por ela emitidos a partir de 16.10.2001, data da obtenção da inscrição estadual.

As irregularidades apontadas foram capituladas, no Auto de Infração, nos artigos 16, VI, IX, X, XIII – 25 – 30, da Lei 6763/75; e artigos 70, V – 96, XIII, XVII – 127 – 134, III, do Decreto 38.104; sendo aplicadas as penalidades previstas nos artigos 55, X, e 56, II, da Lei 6763/75.

Instruíram o Auto de Infração os documentos de fls. 06 a 100.

Pelos motivos elencados no Memo s/n.º, de 04.03.2003, a Autuada foi intimada do AI n. 01.000142886.03, via edital, publicado em 09.09.03. (fls. 102)

A Autuada apresentou, tempestivamente e por seu representante legal, Impugnação, juntada às fls. 108 a 122. Irresignada, aduz,

Em preliminar:

1. Nulidade do lançamento: após tecer judiciosos comentários acerca da natureza jurídica do lançamento e dos pressupostos de validade do ato administrativo, passa à análise da correlação entre os fatos narrados no Auto e os dispositivos legais ditos violados, concluindo não haver subsunção daqueles a estes e, conseqüentemente, estar o trabalho fiscal viciado.

No mérito:

1. Afirma que ‘a questão da inidoneidade não pode impor o estorno do crédito do ICMS’, uma vez que ‘o direito ao crédito decorre, não do documento fiscal, mas da operação regular de compra e venda mercantil’. Além disso, uma empresa não pode saber, ao receber a mercadoria, se o seu fornecedor irá se transformar em uma empresa inidônea.

Pondera que a autuação baseou-se em ‘atos declaratórios de inidoneidade de empresa’, posteriores aos negócios firmados, que não poderiam retroagir, porque, até o ato de cancelamento da inscrição estadual das empresas, qualquer informação a elas referente é privativa do Fisco.

Considera ser contrário ao direito o ato administrativo de declaração de inidoneidade e, conseqüentemente, a desclassificação de todos os documentos fiscais emitidos pela empresa , ‘uma vez que o Fisco não perquire se as NFs rechaçadas foram ou não representativas de negócios jurídicos’.

2. Discorre sobre o princípio da não cumulatividade e a autonomia do direito de crédito, citando renomados tributaristas pátrios e ementas de decisões de tribunais estaduais.

3. Salienta que ‘a fiscalização não pôs em dúvida a legitimidade do negócio jurídico, averbando, apenas, que a empresa teve suas notas fiscais declaradas inidôneas e que a autuada não dispõe das primeiras vias dos documentos’. Aduz que, tendo apresentado a 2ª via, seria possível ao Estado obter a via fixa junto ao fornecedor, ‘havendo, ainda a comprovação da operação mercantil, com a escrituração da entrada das mercadorias e os comprovantes de pagamento das mesmas’ não tendo sido nada disso contestado pelos fiscais.

4. Questiona a aplicação das multas, que considera exorbitantes. Fala sobre os princípios do não confisco, da razoabilidade, da proporcionalidade e da moralidade.

Discordando da defesa apresentada, o Fisco apresenta sua Manifestação às fls. 125 a 129, na qual sustenta:

Quanto à preliminar, esclarece que os incisos VI, IX e XIII do art. 16 e o art. 25 são genéricos, ao descreverem as obrigações básicas de todos os contribuintes, mas que o inciso X do art. 16 e o art. 30 tratam "de maneira direta a infração descrita no auto de infração, qual seja, aproveitamento indevido de crédito proveniente de nota fiscal declarada inidônea". Informa, ainda, que a motivação para a emissão do auto de infração foi o cometimento da irregularidade descrita.

No mérito, diz:

1. que a Impugnante se equivocou ao afirmar que o Fisco questionara a ausência da 1ª via das NFs, porque aquela apresentara, durante os trabalhos de fiscalização, todos os documentos solicitados.

2. que também não é verdadeiro que as notas sejam de outros Estados e que contenham vários carimbos de postos de fiscalização. Ao contrário, existem no trajeto entre Cabo Frio e Belo Horizonte, pelo menos, dois postos e não existe nenhum carimbo nas notas fiscais autuadas. Da mesma forma, não consta destes documentos a identificação do veículo transportador e/ou empresa transportadora, com exceção de 05 delas, nas quais consta o próprio adquirente como transportador.

Observa que a numeração das notas fiscais, emitidas pela Prepak à Autuada, é quase seqüencial; que a fornecedora está enquadrada no código de atividade n. 25.22-4-00 – fabricação de artefatos de material plástico para embalagem e acondicionamento, sendo que as mercadorias constantes das notas fiscais são, em sua maioria, estranhas à essa atividade (embalagem de papel e de plástico, produtos de perfumaria, rações, produtos de limpeza, equipamentos de informática).

Anota o fato de que, nas diversas diligências feitas ao estabelecimento da Autuada – uma loja simples, com menos de 10 m2 -, foi confirmada a inexistência de qualquer outro produto em estoque, que não uma insignificante quantidade de sacos de rações.

3. Aponta, como relevantes, as informações obtidas na vizinhança da Prepak de que ‘nunca houve nenhuma atividade no endereço’ mencionado, que não foi solicitada alteração de endereço pelo contribuinte e que seus sócios não foram localizados nos endereços fornecidos. Infere daí que se trata de empresa montada com o intuito de fornecer crédito a outras sem que efetivamente sejam realizadas operações de saídas de mercadorias.

4. Afirma que - in verbis -:

Observa que não se manifestará acerca das teses jurídicas debatidas pela Impugnante, pois ao Fisco cabe o cumprimento da legislação tributária, não seu questionamento.

Foram juntados os docs. de fls. 130 a 133, razão pela qual foi a Autuada intimada a manifestar-se. Esta o faz, tempestiva e regularmente, a fls. 140 a 144.

De início, reafirma a insubsistência do Auto de Infração, por não se ter caracterizada a infringência dos artigos nele mencionados, e discorre sobre a possibilidade, ou antes obrigação, dos fiscais analisarem questões de legalidade ou constitucionalidade de seus atos e das normas que os fundamenta. Cita doutrina e jurisprudência.

Reitera a Impugnação anteriormente apresentada, acrescentando apenas que a alteração de sua sede, para o Estado do Rio de Janeiro, deu-se por ser "comercialmente e logisticamente mais vantajoso para a Impugnante" e que o fato desta sede ser próxima ao da fornecedora, não implica o conhecimento do cumprimento ou não de suas obrigações tributárias.

Os autos retornaram aos fiscais autuantes, que se manifestaram a fls. 146 a 147.

Saneado o processo, ele foi remetido à Auditoria Fiscal, para exame e emissão de Parecer.

Foi exarado o Parecer de fls. 151 a 154, no qual, após detalhada análise das peças processuais e documentos probatórios, argumenta que:

- a formalização do crédito tributário e o Tiaf são posteriores à publicação do ato declaratório de inidoneidade;

- o ato declaratório de inidoneidade ou falsidade decorre de realização de diligência especialmente efetuada para a investigação da real situação do contribuinte e das operações por ele praticadas (Res. 1926/89);

- o ato declaratório tem apenas o efeito de atestar uma situação pré-existente;

- não foram carreados quaisquer comprovantes de pagamento de imposto;

e, por fim, que "não se discute a efetividade das operações referentes às notas fiscais declaradas inidôneas ou falsas, mas sim a legitimidade do aproveitamento dos valores destacados. Nesse sentido, irrelevante o fato da efetiva ocorrência das operações".

Opina pela procedência do lançamento.

Decisão

Inicialmente, não procede a nulidade argüida pela Impugnante, eis que os dispositivos legais citados no AI referem-se ao pagamento do imposto, à escrituração e emissão de documentos, à exigência da ficha de inscrição de outro contribuinte nas operações realizadas, à idoneidade da documentação fiscal para o efeito de crédito do imposto e, por fim, à vedação do crédito quando a operação estiver acobertada por documento fiscal falso ou inidôneo, salvo prova concludente de que o imposto devido pelo emitente foi integralmente pago.

Imputado o aproveitamento de créditos de ICMS, no período 01/01/2002 a 31/05/2002, provenientes de notas fiscais emitidas por "Prepak Comércio e Indústria Ltda", município de Cabo Frio-RJ, declaradas inidôneas através do ato declaratório n° 13.062.713-00001, publicado em 04/06/03 (Inexistência de Fato do Estabelecimento).

As notas fiscais encontram-se em sua totalidade anexadas aos autos às fls. 13/48. O documento relativo ao ato declaratório encontra-se anexado à fl. 49.

Os documentos fiscais foram declarados inidôneos de conformidade com o artigo 134, inciso II, do RICMS/96.

O crédito tributário foi formalizado em 09/09/2003 (data da intimação - via edital - fl. 102), e o TIAF datado de 21/07/2003, ambos com datas posteriores à data de publicação do ato declaratório em questão.

O Ato Declaratório de inidoneidade ou falsidade decorre de realização de diligência especialmente efetuada para a investigação real da situação do contribuinte e das operações por ele praticadas, providenciado nos termos do artigo 1º da Resolução n° 1.926/89, quando detectada a ocorrência de quaisquer das situações arroladas no artigo 3º da referida resolução.

É pacífico na doutrina os seus efeitos "ex tunc", pois não é o Ato em si que impregna os documentos de inidoneidade ou falsidade, uma vez que tais vícios os acompanham desde suas emissões. O Ato Declaratório tem o condão apenas de atestar uma situação que não é nova, não nascendo essa com a publicação do mesmo no Diário Oficial do Estado, a qual somente visa tornar pública uma situação preexistente.

Consiste em ato de reconhecimento de uma situação preexistente, não cria nem estabelece coisa nova, explicita a existência do que já existia, possuindo natureza declaratória e não natureza normativa. Nesse sentido, inaplicável o disposto no artigo 100, inciso I, c/c o disposto no artigo 103, inciso I, do CTN.

O procedimento fiscal encontra-se respaldado no artigo 70, inciso V, RICMS/96. Não foram carreados aos autos quaisquer comprovantes de recolhimento do imposto.

Não se discute ainda a efetividade das operações referentes às notas fiscais declaradas inidôneas ou falsas, mas sim a legitimidade do aproveitamento dos valores destacados. Nesse sentido, irrelevante o fato da efetiva ocorrência das operações.

Corretas as exigências fiscais referentes ao ICMS e MR, apuradas após recomposição da conta gráfica, e à MI capitulada no artigo 55, inciso X, da Lei n° 6763/75,"por emitir ou utilizar documento fiscal falso ou inidôneo".

Diante do exposto, ACORDA a 3ª Câmara de Julgamento do CC/MG, à unanimidade, em julgar procedente o lançamento, nos termos do parecer da Auditoria Fiscal. Pela Fazenda Pública Estadual, sustentou oralmente o Dr. Francisco de Assis Vasconcelos Barros. Participaram do julgamento, além das signatárias, os Conselheiros José Eymard Costa (Revisor) e Glemer Cássia Viana Diniz Lobato.

JDQ/EJ