Acórdão : 14.769/01/1ª

Impugnação : 40.010056802.39

Impugnante : IMEF - Ind. Metalúrgica Freitas Ltda

Advogado : Sorali de Fátima Lacerda Amaral

PTA/AI : 01.000121598-65

IE/SEF : 338.056226.00-79

Origem : AF/Itaúna

Rito : Ordinário

Ementa

Crédito de ICMS - Aproveitamento Indevido - Apropriação indevida de créditos de ICMS provenientes de notas fiscais inidôneas e documentos que não correspondiam a uma efetiva entrada das mercadorias. Exclusão parcial das exigências fiscais em decorrência de recomposição da conta gráfica.

Obrigação Acessória - Falta de Registro de Notas Fiscais. Exigência da MI prevista no art. 55, inciso I, alínea "a" da Lei nº 6763/75. Infração caracterizada.

Lançamento parcialmente procedente. Decisão unânime.

Relatório

A autuação versa sobre o estorno de crédito aproveitado indevidamente. Exige-se ICMS, MR e MI, formalizadas no AI nº 01.000121598-65 de 14/06/99, fls. 116/118, constatadas as seguintes irregularidades:

1 - Destacado em notas fiscais inidôneas e que não corresponderam a uma efetiva entrada de mercadorias. Exige-se ICMS e MR;

2 - Provenientes de notas fiscais que não corresponderam a uma efetiva entrada de mercadorias. Exige-se ICMS, MR e MI do inciso IV, artigo 55 da Lei 6763/75;

3 - Falta de escrituração de documentos fiscais no livro Registro de Entradas. Exige-se MI , alínea "a", inciso I, artigo 55 da Lei 6763/75.

Inconformada, a Autuada apresenta, tempestivamente, por procurador devidamente constituído, Impugnação às fls. 121/125, preliminarmente requer perícia contábil, sem apresentação dos quesitos e no mérito alega que:

Contra arrazoando, o Fisco em manifestação, fls. 263/268, aduz que:

- Sobre a "Notificação de Incorreção em Documento Fiscal", a documentação fiscal de entradas no sujeito passivo foi examinada no 1º semestre de 1997, não sendo constatado tal existência, quaisquer irregularidades nos termos das alíneas a e b, inciso XI, artigo 108 do RICMS/91 e alíneas a, b e c, inciso XI, artigo 96 do RICMS/96 devem ser comunicadas ao Fico no prazo de 08 dias, e esta determinação não foi cumprida, além de que os contratos de arrendamento foram firmando por pessoa estranha ao quadro societário da empresa, não sendo também contador da Impugnante;

- Encerra, alterando o lançamento do crédito tributário no valor da Multa Isolada, reabrindo o prazo legal para que a autuada impugne, a qual não se manifesta.

A Auditoria Fiscal, em Parecer fundamentado e conclusivo sugere exclusões no crédito tributário, fls. 2.120/2131, e ao final opina pela procedência parcial do lançamento.

Decisão

Em preliminar analisemos o pedido de prova pericial. Conforme dispõe o inciso III, artigo 98 da CLTA/MG, o prazo para apresentação dos quesitos é preclusivo, ou seja, no momento da impugnação. No pedido de prova pericial suscitado pela Impugnante não foram apresentados de forma clara e precisa os quesitos a serem periciados, e a bem da verdade, a matéria objeto do lançamento não envolve questões que requeiram propriamente a produção de prova pericial. A prova pericial se justifica quando o exame do fato probante depender de conhecimentos técnicos ou especiais. Pela falta de cumprimento a dispositivo legal ficou prejudicado a apreciação do pedido de prova pericial.

No mérito, na primeira irregularidade do Auto de Infração, a Impugnante argumenta que as notas fiscais declaradas inidôneas, objeto da autuação, correspondem a negócios jurídicos efetivamente realizados. Alega que não se pode imputar responsabilidade tributária pela omissão da remetente da mercadoria em recolher o imposto. É de bom alvitre ressaltar consoante o art. 136 do CTN, "Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável...".

Além disto, o "Ato Declaratório" que declara inidôneos os documentos fiscais, decorre de realização de diligência especialmente efetuada para a investigação real da situação do contribuinte e das operações por ele praticadas, sendo providenciado nos termos do artigo 1º da Resolução nº 1.926/89, quando detectada a ocorrência de quaisquer das situações arroladas nos incisos I a IV do artigo 3º da referida resolução. É um ato de reconhecimento de uma situação preexistente, não criando nem estabelecendo coisa nova, ou seja, tende apenas a fazer a explicação de um fato ou afirmar a existência do que já existia (conforme Vocabulário Jurídico, de Plácido e Silva). Possui, portanto, natureza jurídica declaratória, operando efeitos "ex tunc", retroagindo efeitos.

A divulgação em Órgão Oficial torna pública uma situação preexistente, pois antes de sua publicação a empresa emitente já estava agindo fraudulentamente. Os documentos falsos por si só já são desqualificados como documentos geradores de crédito de ICMS.

Assim, considerados inidôneos os documentos em questão, nos termos dos artigos 182, inciso III, do RICMS/91, o imposto neles destacado não pode implicar crédito para compensação nas operações subseqüentes, em decorrência de vedação expressa no art.153, V, do mesmo diploma legal. In verbis:

A Impugnante não fez provas de pagamento do ICMS devidos pelos emitentes das notas fiscais, reforçando ainda mais a certeza da inexistência de ofensa ao princípio da não cumulatividade do imposto, argüida na peça defensória.

Assim, encontra respaldo na legislação vigente, o procedimento do fisco em lançar o estorno do crédito tributário aproveitado indevidamente, exigindo o ICMS pago a menor, acrescido de multas, por não restar comprovado pela impugnante, o recolhimento do imposto, única prerrogativa que o legislador concede ao contribuinte que se credita de imposto destacado em notas fiscais falsas e inidôneas. In casu, presentes estão os atos de inidoneidade, cumpridos os princípios da publicidade e da não cumulatividade foram observados.

Quanto a irregularidade 2, fica prejudicada a assertiva de que as notas fiscais em questão corresponderam a efetivas entradas de mercadorias no estabelecimento, uma vez que restou provado nos autos que:

Para eximir-se da exigência fiscal, apoia também sua defesa na apresentação de cópias das duplicatas, porém cabe observar que estas estão sem quitação e sem comprovação de registro contábil, ficando prejudicada seu reconhecimento como força probante. Prejudicando assim a alegação do princípio da não-cumulatividade, vez que os créditos estornados são inexistentes. Os documentos emitidos pela remetente da mercadoria e escriturados pela destinatária, não corresponderam a uma efetiva circulação de mercadoria, não fazendo jus ao seu creditamento.

Quanto ao estorno do crédito do ICMS aproveitado, destacado na NF nº 000.585, no que pese o argumento do Fisco de que não houve a efetiva circulação da mercadoria por impossibilidade do transporte, uma vez que excedia a capacidade do veículo transportador, também o débito relativo à NF nº 000.093, guarda as mesmas particularidades de inviabilidade operacional, assim sendo improcede o seu débito no conta corrente fiscal da Impugnante, sendo também correto seu estorno, conforme recomposição da conta gráfica para o exercício de 1995, fls. 305, proposto pela Auditoria Fiscal.

A falta de registro de documentos fiscais, irregularidade 3, não foi contestada, nos termos do artigo 109 da CLTA/MG, correta sua exigência, lembrando que houve reformulação do lançamento na fase de TO, conforme documentos trazidos aos autos pela Impugnante.

Concluindo, verifica-se pelo conjunto probante, estar caracterizado as irregularidades descritas no relatório do AI, ficando a argumentação da impugnante carente de provas inequívocas do fiel cumprimento da legislação tributária mineira, estando a materialidade da acusação fiscal perfeitamente comprovada nos autos.

Sabemos que os deveres tributários são de duas naturezas: principais e acessórios. O dever principal, obrigação de dar, é pagar o tributo no prazo, na forma prevista em lei. No caso, a Impugnante procedimentos contrários a legislação tributária, reduziu o imposto a recolher, ou seja, não pagou corretamente o imposto devido. Portanto, considerando que o prazo para pagamento do imposto já estava esgotado no momento da autuação, correta a exigência de ICMS procedida pelo fisco.

Reputa-se também correta a cobrança da diferença do imposto ICMS, e aplicação da multa de revalidação -MR, visto que houve desrespeito ao dever de pagar o tributo no prazo legal, descrita no artigo 56, inciso II da Lei 6763/75, 50% (cinquenta porcento) do valor do imposto, penalidade corretamente capitulada nos autos.

Quanto a MI exigida no presente AI, dispõe a alínea "a" do inciso I e inciso IV, ambos do art. 55 da Lei 6763/75:

Correta, por conseguinte, as exigências constantes do vertente crédito tributário. Os demais argumentos apresentados pela Impugnante não são suficientes para descaracterizar as infrações.

Diante do exposto, ACORDA a Primeira Câmara de Julgamento do CC/MG, à unanimidade em julgar parcialmente procedente o lançamento nos termos do parecer da Auditoria Fiscal. Participaram do julgamento, além dos signatários, os Conselheiros Luciana Mundim de Mattos Paixão e José Eymard Costa. Sustentou oralmente pela Fazenda Pública Estadual o Dr. Élcio Reis.

Sala das Sessões, 27/03/01.

Francisco Maurício Barbosa Simões
Presidente

Maria de Lourdes Pereira de Almeida
Relatora

JP/