Acórdão: 14.110/99/1ª

Impugnação: 56.786

Impugnante: São Gonçalo Siderurgia Ltda.

Advogado/Procurador: Cláudia Horta de Queiroz

PTA/AI: 01.000134501-56

Origem: AF/Divinópolis

Rito: Ordinário

Ementa

Crédito de ICMS - Aproveitamento Indevido - Diversas Irregularidades - Escrituração e Lançamento no LRAICMS e no DAPI de Entradas de Carvão Vegetal a Título de "Crédito Presumido" - Créditos de imposto destacado em notas fiscais sem AIDF ou declaradas inidôneas - Crédito de imposto destacado em documentos fiscais com aposição de carimbo falso, com registro de placas de veículos incompatível como transportadores - Infrações caracterizadas.

Diferimento - Descaracterização - Destinatário Enquadrado no Regime MICRO GERAIS, não Beneficiário do Diferimento - Infração caracterizada.

Impugnação Improcedente. Decisão unânime.

Relatório

Mediante Verificação Fiscal Analítica, realizada no período de 05/98 a 06/99, constatou-se que a Autuada cometeu as seguintes irregularidades:

1) Procedeu, no exercício de 1998, escrituração e declaração no campo "Outros Créditos" do LRAICMS e do DAPI de valores a título de "Crédito Presumido" proveniente de aquisição de carvão vegetal e calcário com ICMS diferido, conforme demonstrado nos Quadros I e II e na memória de cálculo fornecida pela Autuada;

2) Apropriou-se indevidamente, nos exercícios de 1998 e 1999, de crédito de ICMS destacado em documentos fiscais sem autorização fiscal ou declarados inidôneos e que não corresponderam a efetivas entradas de mercadorias no estabelecimento, em vista da simulação do transporte, face as espécies e situações dos veículos mencionados nos referidos documentos (veículos de passageiro, veículos com capacidade inferior, com placas não cadastrados no DETRAN, ou como de propriedade dos remetentes ou da autuada, porém, pertencentes a terceiros), bem como aposição de carimbos falsos, demonstrado no Anexo III.

3) Deixou de destacar e recolher, no exercício de 1998, o ICMS devido na saída de ferro gusa destinado a contribuintes enquadrados no regime MICRO GERAES, com utilização indevida do benefício do diferimento, demonstrado no Anexo IV.

Inconformada, a Autuada apresenta, tempestivamente e por procurador regularmente constituído, Impugnação às fls. 274/286, contra a qual o Fisco se manifesta às fls. 295/302.

A Auditoria Fiscal, em parecer de fls. 304/310, opina pela improcedência da Impugnação.

Decisão

Em preliminar, alega a Impugnante que a investigação fiscal deixou de apurar corretamente os fatos, aplicando incorretamente a legislação tributária, para exigir o pagamento do ICMS, em detrimento do disposto no caput do art. 37 da Constituição Federal.

Entretanto, analisando o Auto de Infração em questão, não se vislumbra qualquer mácula por vício que comprometesse a sua validade jurídica, ao contrário, se reveste o lançamento de todos os elementos indispensáveis à sua formalização, não deixando de atender aos requisitos enumerados no art. 59 da CLTA/MG.

Para tanto, basta observar nos quadros e relatórios anexos aos autos, nos quais constam a descrição clara e precisa dos fatos que motivaram a autuação fiscal, as circunstâncias em que foram praticados, a menção dos dispositivos infringidos e os das penalidades cominadas, bem como a apuração e demonstração do valor exigido, não tendo sido apontado pela Impugnante qualquer erro substancial ou material em relação ao feito fiscal.

Da mesma forma, não merece apreciação a alegação de que a legislação tributária foi incorretamente aplicada pelo Fisco.

Busca a Impugnante a interpretação literal do dispositivo constitucional do princípio da não-cumulatividade (Art. 155, § 2º, I da CR/88), refutando a aplicabilidade das normas infracontitucionais (leis e decretos).

A Constituição da República, em seus arts. 146, III e 155, § 2º, XII, alíneas "c" e "g", remete à Lei Complementar, entre outras, a competência para estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto bem como regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.

O Código Tributário Nacional, também recepcionado pela atual Constituição, define em seu art. 96 a expressão legislação tributária, compreendendo as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes.

A Lei Complementar 87/96, em seus arts. 19, 20 e 23 dispõem sobre a forma de compensação do imposto, suas vedações e restrições, deixando claro que o direito à apropriação do crédito de ICMS pelas entradas de mercadorias não é pleno como afirma a Impugnante em sua defesa.

Assim, a legislação tributária, não se resume apenas nas disposições constitucionais, obedecem também às disposições contidas em normas infraconstitucionais para disciplinar matéria tributária.

Portanto, não houve desrespeito ao princípio da não-cumulatividade, a legislação foi corretamente aplicada, não apresentando o feito fiscal qualquer vício que lhe acarrete a nulidade.

No mérito, a autuação fiscal decorre do estorno de créditos de ICMS, indevidamente apropriados, provenientes de aquisição de carvão vegetal e calcário com ICMS diferido; de estorno de crédito de ICMS destacados em documentos fiscais sem autorização para impressão ou declarados falsos ou inidôneos e que não corresponderam a efetivas entradas de mercadorias no estabelecimento; e de falta de destaque e recolhimento de ICMS devido na saída de ferro gusa destinado a contribuintes enquadrados no Regime Micro Gerais, com utilização indevida do benefício do diferimento.

Feitos os devidos estornos e apurado a falta de destaque e recolhimento do imposto, procedeu-se a recomposição da conta gráfica (fls. 13/14), apurando-se recolhimento a menor do imposto no período de 05/98 a 06/99, sendo lavrada a peça fiscal para exigir-se as diferença não recolhidas, mais os acréscimos previstos em lei.

No tocante ao item 1 do Auto de Infração, concentra a Impugnante o cerne de sua defesa argumentando que nas operações amparadas pelo diferimento existe a incidência do ICMS, contudo, o seu lançamento e o pagamento são postergados para as etapas posteriores.

Assim sendo, diz que é contraditório não conceder o crédito para quem suporta o pagamento do imposto e que o mesmo se faz necessário nessas operações para realização do princípio da não-cumulatividade.

Entretanto, a legislação tributária que regulamenta a matéria, mais especificamente o art. 14 do RICMS/96, disciplina que, no caso de diferimento, o adquirente ou destinatário da mercadoria ou do serviço não se debitará em separado pelo imposto diferido na operação anterior, sendo-lhe vedado abater o respectivo valor como crédito.

Também, dispõe o art. 68 do citado Regulamento que o crédito corresponderá ao montante do imposto corretamente cobrado e destacado no documento fiscal relativo à operação ou à prestação.

Desta forma, se o imposto é diferido, não se concebendo o seu destaque, conforme preceitua o inciso II do art. 16 do diploma legal anteriormente citado, não é capaz de gerar crédito, por lhe faltar requisitos essenciais quais sejam: imposto corretamente cobrado e destacado no documento fiscal.

Assim, inseriu-se no art. 70 inciso XII, que o aproveitamento do imposto, a título de crédito, fica vedado quando a operação ou prestação que ensejar a entrada do bem, mercadoria ou recebimento do serviço for realizado com diferimento, salvo se o adquirente do bem debitar-se, para pagamento em separado do imposto devido na operação, o que não provou a Impugnante.

Busca-se ainda guarida no § único do art. 148 do Anexo IX do RICMS/96, que ao tratar do Regime Especial de Tributação das Operações relativas a Carvão Vegetal, dispôs expressamente que: "é vedado o destaque de qualquer valor a título de ICMS, nas notas fiscais emitidas para o acobertamento das operações com imposto diferido".

Portanto, ao escriturar e declarar no campo "Outros Créditos" do LRAICMS (fls. 49/60) e do DAPI valores a título de "Crédito Presumido", proveniente de aquisição de carvão vegetal e calcário com ICMS diferido, conforme apurou o Fisco nos quadros I e II (fl. 15/26) procedeu, a Impugnante, ao arrepio da legislação.

Cumpre ainda ressaltar que o levantamento baseou-se também em memória de cálculo fornecida pela Autuada, ora Impugnante, acostada aos autos às fls. 27/47.

Quanto à decisões do STJ e STF citadas pela Impugnante, mostram-se inaplicáveis ao presente litígio, pois, tratam tais decisões de institutos distintos do diferimento, não guardando assim, a mesma relação com a matéria em questão.

Assim, correto o estorno dos créditos indevidamente apropriados, relativos à aquisição de mercadorias com ICMS diferido.

Constatou o Fisco, no item 2.2 do auto de Infração que a Impugnante apropriou-se, indevidamente, de crédito de ICMS destacado em documentos fiscais sem autorização ou declarados falsos ou inidôneos e que não corresponderam a efetivas entradas de mercadorias no estabelecimento.

Contesta a Impugnante o referido item, argumentando que: o fato das notas fiscais serem consideradas inidôneas não pode constituir motivo impeditivo do direito de se compensar o ICMS nelas destacados, em cumprimento ao princípio da não-cumulatividade, conquanto existiu a cobrança do tributo na operação anterior.

Acrescenta que a exigência da idoneidade do fornecedor e a investigação da falta de recolhimento do imposto cabe privativamente à Fazenda Pública Estadual, e que o contribuinte destinatário é pessoa estranha, por não ter acesso às questões circunscritas àquele.

Entretanto, cumpre ressaltar que o direito a qualquer crédito do imposto está condicionado à idoneidade da documentação e, se for o caso, à escrituração nos prazos e nas condições estabelecidas na legislação, conforme dispõem os artigos: 23 da LC 87/96, 30 da Lei 6763/75 e do art. 69 c/c art. 70, V ambos do RICMS/96.

O direito ao crédito, para efeito de compensação com débito do imposto é também, reconhecido ao estabelecimento que tenha recebido a mercadoria ou o bem ou para o qual tenha sido prestado o serviço. No caso em questão, constitui-se em agravante, visto que referidos documentos se prestaram a simular entradas (não efetivadas) de mercadorias no estabelecimento da Autuada.

Embora a Autuada não tenha contestado a circunstância apurada e relatada no Auto de Infração de que os documentos fiscais utilizados não corresponderam a efetivas entradas de mercadorias em seu estabelecimento, constatada em vista da simulação dos transportes, face às espécies e situações dos veículos mencionados nos documentos fiscais (veículos de passageiros, veículos com placas não cadastradas no DETRAN, ou como de propriedade dos remetentes ou dela própria, porém, pertencentes a terceiros, devidamente comprovado nos autos, além de aposição de carimbos falsos, cuidou a Fiscalização na manifestação às fls. 301, de relatar os artifícios utilizados pela Impugnante para mascarar a operação de circulação de mercadorias, com o intuito fraudulento de eximir-se do pagamento do ICMS devido.

Frise-se ainda que, a fraude na tentativa de simular o trânsito das mercadorias se torna evidente quando se verifica a falsidade dos carimbos de postos fiscais apostos nos documentos fiscais que teriam acobertado o trânsito das mercadorias e cujo ICMS destacado, indevidamente apropriado pelo Impugnante, foi estornado pelo Fisco.

De fato, já à época da operação simulada dolosamente pelo Impugnante, os carimbos eram padronizados de acordo com a Resolução nº 2.888 de 06/01/1998, controlados rigorosamente, com dígitos verificadores fornecidos diariamente através do sistema da SEF, exatamente com o intuito de se coibir fraudes como a levada a efeito pelo Autuado, ora Impugnante.

Ao se conferir no sistema o dígito do dia em que foi usado o carimbo nos documentos fiscais às fls. 75/127, constata-se, em primeiro lugar, que a Unidade Administrativa a que pertence o carimbo nº 0693-0 não é a 741 , em segundo lugar, que a tinta utilizada não é aquela que deveria ser usada, finalmente, que a data do carimbo é sempre o mesmo, ou seja, 060698, independentemente da mercadoria ter transitado em maio ou julho.

Quanto ao carimbo de nº 0753-9, aposto nos documentos de fls. 131/217, clara está também, a intenção de fraudar, na tentativa de sonegar o imposto devido ao Estado de Minas Gerais, através de carimbo falso posto que, nos carimbos controlados, a data não vem como está no referido carimbo (2 JUL 1998), mas a data seguida do nº da Unidade Administrativa, seguida do dígito verificador.

Quanto ao argumento trazido pela Impugnante, para eximir-se de sua responsabilidade, de que é pessoa estranha aos fornecedores, argüindo não ter acesso às questões relativas a estes, não procede.

Constitui obrigação do contribuinte inserta tanto no inciso X do art. 16 da Lei 6763/75, quanto no inciso XIII do art. 96 do RICMS/96, a seguinte disposição: "exibir e exigir a exibição, nas operações ou prestações que com outro contribuinte realizar, do cartão de inscrição no cadastro de contribuintes do imposto".

Às fls. 64/65 dos autos, nas observações sobre as notas fiscais falsas ou inidôneas utilizadas pela autuada, em resumo elaborado pelos autuantes, nota-se a comprovação da inidoneidadade dos documentos utilizados, através de Ato de Inidoneidade de todos os documentos que possam ter sido emitidos pelas empresas fornecedoras, autorizados ou não, por inexistência de estabelecimentos ou por utilização de AIDF inexistente.

Encontram-se também, acostadas aos autos as notas fiscais declaradas inidôneas acompanhadas dos respectivos Atos Declaratórios, motivados pelas ocorrências acima mencionadas, autuados às fls. 106, 128, 218 e 177, não podendo o contribuinte utilizar-se dos créditos destacados nos referidos documentos.

Insta destacar que o Ato Declaratório opera efeitos "ex tunc", de forma que os documentos falsos ou inidôneos ao serem emitidos, já nascem com vício insanável, que lhes retira eficácia e validade para gerar créditos.

Assim, considerados falsos ou inidôneos os documentos fiscais, nos termos do art. 134, I, II e III, do RICMS/96, o ICMS neles destacados não poderiam implicar em crédito para compensação com o imposto devido nas operações ou prestações subsequentes, em decorrência da vedação expressa no inciso V do art. 70 do citado decreto, ressalvados os casos em que haja prova concludente de que o imposto devido pelo emitente foi integralmente pago.

No caso dos autos, tal prova não foi alcançada pela Impugnante, pois foram referidos documentos fiscais emitidos de forma totalmente irregular, vez que emitidos em nome de empresas cujos atos declaratórios atestam a inidoneidade de todos os documentos fiscais que possam ter sido emitidos, autorizados ou não, em decorrência de inexistência de fato estabelecimento.

Vale ainda ressaltar que a omissão voluntária ou ainda que involuntária da Impugnante, constitui infração de norma estabelecida por lei e por regulamento e a torna solidariamente responsável pelo imposto devido. Razão pela qual é inaceitável o argumento de desconhecimento da situação tributária/fiscal das empresas fornecedoras.

Relativamente à irregularidade descrita no item 2.3 do Auto de Infração - falta de destaque e recolhimento do ICMS devido na saída de ferro gusa destinado a contribuintes enquadrados no Regime Micro Gerais, com utilização indevida do benefício do diferimento (Quadro IV fls. 66), correta a exigência apurada, pelas razões adiante demonstradas.

Estabelece o art. 12 do RICM/96, em seu inciso V que encerra-se o diferimento quando a mercadoria for destinada, dentre outros, a estabelecimentos de microempresa e de empresa de pequeno porte enquadradas no Regime previsto no Anexo X, citado Regulamento.

Depreende-se da análise do dispositivo acima citado que o direito ao diferimento, neste caso, condiciona-se ao Regime de Recolhimento em que se encontra enquadrado o destinatário.

Comprova-se pela "Consulta de Regimes de Recolhimentos do Contribuinte" ( fls. 67/73) a condição de Microempresa e de Empresa de Pequeno Porte, para as quais Impugnante destinou mercadorias com o imposto diferido.

A responsabilidade da Impugnante está expressamente prevista no art. 13 do RICMS/96, que dispõe:

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